判断外观设计是否相同或者相近似，应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以该外观设计产品的一般设计人员或产品实际购买者的观察能力为标准。

一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面湖行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近类产品的设计空间。一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况。当事人应当依据现有设计的状况主张一般消费者的知识水平和认知能力。《专利法》第三次修改细化了外观设计专利的授权条件，引入了类似创造性判断的标准，在提升外观设计授权标准的立法目的下，有关外观设计侵权与确权判定主体标准的争议再次出现在个案当中。

究竟如何把握“一般消费者”的认知水平和能力，是我们需要在实践中进一步探讨的问题。

01 国外  有关判定主体的规定

尽管我国目前关于外观设计相同或近似性判断的主体已经有了明确的规定，但对于"一般消费者”认知能力和水平的把握依然存在争议，下面提及的案例就是一个典型的好,即便在所适用的标准和规则完全一致的前提下，不同法院仍有可能对同一判断客体作出不同的判断，甚至有人提议在行政审查和司法审理中引人心理学的认知方法，从面使外观设计相同或相近似的判断更为客观、科学和更具说服力。

事实上，即便是在知识产权保护水平较高的发达国家，该问题也一直是其立法和司法探索的重点。

1欧盟的“知情使用者”(Informed User) 

2007年，由英国的上诉法院①审结的Procter&Gamble Co.v.Reckitt Benckiser案件是欧盟范围内第一件经历了两审程序的外观设计侵权案件,@该起案件也为如何进行外观设计的侵权比对提供了一些可行的建议。

本案中，英国上诉法院提出了关于侵权判断的一般标准: 

(1)法院必须小心确定注册外观设计的整体印象;

(2)法院不得不转而提到的概括性是重要的，而适当的概括性是虚构的知情者所具有的水平;

(3)法院应对被控侵权行为进行同样的操作; 

(4)法院然后再询问二者的整体印象是否相同，这实质上相当于在问它们是否是相同的外观设计。

2美国的“普通观察者”(Ordinary Observer)

普通观察者检测法，由美国联邦最高法院1871年的Gorham 案确立而来。本案中被控侵权的餐具与原告获得外观设计专利授权的餐具(汤匙与餐把柄)在外观上存在造服之处，是否构成实质相同成为双方争议的焦点。最终，美国联邦最高法院须法院的判决，认定被告侵犯了原告的专利权，并指出，“判断被控侵权产品的外观1利产品是否相同，不是从一个专家的眼光来看，而是应当从一个普通观察者的眼光精。在具有购买者通常所具备观察力的普通观察者眼中，两项设计实质上相同，如果发神相似欺骗了上述观察者，导致他将购买的被控侵权产品误认为专利产品，则可以训慢权的成立。”Goam 案不仅确定以“普通观察者”进行侵权判定，同时也强调不绿用专家作为外观设计的评价者。其后美国以判例的方式不断澄清“普通观察者”#1933年判决的 Applied Ars 案中进一步总结了“普通观察者”对设计有关知识的描述:”个普通观察者并不是任何普通公众，而应是对外观设计的知识比经过训练而有能力的专家少,是一个类似设计产品的购买者，或者是对这一产品感兴趣的人。假想的普通观察者在案件中不是一个从未看见过火车或者开过车的……人，而是一个对设备有一定的悉,并且对车的速度和运转模式能够形成合理判断的人。……普通观察者，尽管这个人不是专家，但对产品有合理的熟悉，以他的观察能够合理地判断一个设计与现有设计的区别性和相似之处。”

从美国外观设计的实践看,“普通观察者”是对产品的外观设计感兴趣的人。“普通观察者”既不是专家也不是对产品的外观设计一无所知的人。

02 国内  案例分析

案例一 （2015民提字第23号）

左侧为涉案权利ZL200930193487.X，右侧为涉嫌侵权产品

      该案入选2017年最高人民法院指导案例85号，最高院指出：认定授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种使用状态得出。涉案授权外观设计是淋浴喷头产品外观设计，淋浴喷头产品由喷头、手柄构成，二者在整个产品结构中所占空间比例相差不大。淋浴喷头产品可以手持，也可以挂于墙上使用，在其正常使用状态下，对于一般消费者而言，喷头、手柄及其连接处均是容易被直接观察到的部位。

【评注】

外观设计产品中功能性设计特征的认定在于一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。一般而言，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；而功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相对较大，反之则相对较小。当一般消费者看到淋浴喷头手柄上的推钮时，自然会关注其装饰性，考虑该推钮设计是否美观，而不是仅仅考虑该推钮是否能实现控制水流开关的功能，涉案授权外观设计中类跑道状的推钮不是功能性设计特征。

案例二 本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、石家庄双环车有限公司、石家庄双环新能源汽车有限公司侵害外观设计专利权纷案

关于判定主体，最高人民法院认为: 

对外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以整体视觉效果进行综合判断。一般消费者是指对相关设计状况具有常识性了解，且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。一般消费者是法律虚拟的一个概念其所具有的“常识性了解”与一般的汽车发烧友并不一致。一审法院未将本田技研工业株式会社提交的各类媒体文章、汽车发烧友的评论等内容作为认定一般消费者认知的证据，并无不当之处。

【评注】

法院遵从了外观设计侵权判定主体的认知水平应为“一般消费者”的原则，未将其认知水平提升到“汽车发烧友”的程度上。

案例三 国家知识产局专复审委员会宁波帅康灯具股份有限公司专利无政纠纷案

涉案专利是一种飞船形路灯的外观设计专利，本案主要有两种观点      一种意见认为，路人是本案中判断外观设计相同或近似的主体，理由是，在判外观设计相同或近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能进行评价，不同种类的产品有不同的消费群体。界定路灯类产品消费者时，应当注意类产品的使用状态。路灯的最终使用者及路灯功能的享有者是不特定的过往行人,耐专门从事路灯制造、销售、购买、安装及维修的人员。

另一种意见认为，应当以实际购买、安装及维修人员作为判断主体，理由是,具关注路灯产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类品的制造、销售、购买、安装及维修人员，行人不应当作为路灯产品外观设计相同或近似的判断主体，如果以路人作为判断主体，将使判断缺乏准确性与客观性，从而使判断失去意义。

【评注】

该案在判断主体的认定上陷入应当是过往行人，还是从事产品制造、销售、购买安装的人员之争，已经偏离了设定判断主体的本意。设定判断主体的目的，主要在于使创造性、相近似性的判断更为统一、客观和合理，避免以每个具体判断者自己的知识水平和认知能力进行判断，导致判断结果因人而异，从这一点出发，以现实中的人作为判断主体的样板都不合适，所以应当将判断主体定位成一种假想的人，判断主体的设定实际上是一种政策导向，其意义在于号召实际判断者都采用一种适中的判断立场，不要偏高也不要偏低。

案例四 （2021）最高法知行终464号

外观设计产品的一般消费者，通常包括在产品交易、使用过程中能够看到产品外观的所有消费者。如果产品的功能和用途决定了其只能被作为组装产品的部件使用，组装产品的最终用户在正常使用组装产品的过程中仍然能够看到该部件的外观设计，则一般消费者既包括该部件的直接购买者、安装者，也包括组装产品的最终用户。如果组装产品的最终用户在正常使用组装产品的过程中无法看到部件的外观设计，则一般消费者应主要包括该部件的直接购买者、安装者。本案中，涉案专利为线缆连接器，主要用于连接柔性电路板，其作为电子产品部件被安装在PCB板上使用。

【评注】

 电子产品制造完成后，最终用户无法看到涉案专利的外观设计，故涉案专利产品的一般消费者主要为直接购买、安装线缆连接器的群体。

03 小结

可见外观设计产品的“一般消费者”的范围不是一成不变，也是受其功能和用途影响的，对“一般消费者”的范围界定的不同，这对于外观专利产品与现有设计的某些区别点是否属于明显区别点的判断有着重大影响。

我们认为，在外观设计确权和侵权判定中，判定主体的称谓及对应的群体范围怎样判定并不重要，如果在立法条文中明确将其限定为“购买者”、“使用者”等范围,反倒不利于对其应有的认知水平进行界定，在一些案件中也会出现解释范围过窄的情况,实际上，判断主体的界定最重要的是其所应当具备怎样的判断能力。应该重点从立法保护的本意出发，充分考虑到一般消费者的合理认知水平以及不同阶段的一致性，才能在确权和侵权判定中利用好“一般消费者”这个角色，作出最中肯的判断。

作者 / 易得君

编辑 / 昭   君

排版 / 淑   芬